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但与此背道而驰的是，行政机关实施失信惩戒获得了前所未有的巨大裁量空间。

例如，我国在公共服务领域、公共设施建设领域、环境保护领域、特种行业管理等领域都有公私合作治理的行政规范性文件。内容提要：自2004年国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》至今，我国行政法治理念一直未能形成系统和统一的规定。

然而，《行政法典总则》在当下呼之欲出，为行政法治理念的整合提供了良好的契机。而法治国家则是法治政府和法治社会建设的最高境界，是法治国家建设的范畴和理性化的工具。中共十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，其中也有这样的规定：国家行政管理承担着按照党和国家决策部署推动经济社会发展、管理社会事务、服务人民群众的重大职责。通过《行政法典总则》来整合行政法治理念，不仅具有法律位阶、概念表述、功能定位、价值引领、集中规定等诸多方面的优势，而且可以使其成为一个整体，使其具有普遍意义，使其表述趋向周延，使其具有时代精神，使其与行政法原则正当衔接。当然，这些规定既有具体的科学内涵，同时又有一些制度举措，在《行政法典总则》中不可以予以照搬，但可以概括规定。

（三）体现于行政成文法中的行政法治理念 我国的行政成文法由三部分构成： 1.作为行政组织法的行政成文法。行政法治理念在每一个行政法治的板块中都能找到印痕，在每一个行政法治的动态逻辑中都有它的影子。二是列举式界定，即备忘录逐项列举受惩戒行为，包括市场竞争、慈善捐赠、婚姻登记、公共资源交易、文化市场、铁路、民航等7个领域。

（3）有法律或者行政法规、国务院决定、命令作为依据的部门规章。这意味着同一项惩戒措施，适用于不同受惩戒主体和行为时，须重新考量。第二，行业市场准入许可，如依法限制申请设立保安服务公司依法限制从事食品行业限制从事药品行业等。其中最突出的问题在于违法增设行政许可，具体包括3种情形：（1）无实定法依据增设行政许可。

[xxviii]马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2015年版，第53页。如《关于对财政性资金管理使用领域相关失信责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》等多部备忘录规定从严审核失信主体在银行间市场发行债券。

这方面《出入境检验检疫流程管理规定》值得借鉴，其第17、19条要求国家质检总局根据企业信用水平按照双随机方式实施抽批检查，对检验检疫信用C级及以下的收发货人或报检人，经风险评估可以逐步提升抽批比例，最高至100%。该备忘录和《对安全生产领域失信行为开展联合惩戒的实施办法》第3条将存在严重违法违规行为，发生重特大生产安全责任事故的生产经营单位的主要负责人列为惩戒对象。一方面，应立即停止适用违法增设行政许可的惩戒措施。同时，备忘录列举惩戒措施往往多项合并，如常见的限制招录（聘）失信人为公务员或事业单位工作人员就内含两项惩戒措施，要分开讨论。

财产惩戒包括限制政府补贴性资金支持社会保障资金支持核减、停止拨付或收回政府补贴资金限制享受优惠性政策等。此类措施共552项，占惩戒措施总数的32%。（2）在整体正当性层面，应限制双惩制背后的惩戒到人逻辑，连带惩戒须以个人对单位失信存在主观恶意为前提，以惩戒直接责任人为边界，从而与刑法保持一致，防止过分扩大打击面。既有研究批评惩戒措施与失信行为不合比例，未能触及问题根源，因为正是未做到同过同惩，异过异惩，才导致不合比例的轻过重惩，重过轻惩。

这是因为按照《中华人民共和国民事诉讼法》第111条，拒不履行生效法律裁判属于妨害司法行为，已从违约演变成违法，不再是私法问题、由私法救济，而是进入公法领域、受公法调整。[x]舍去的5份备忘录是：《关于对电子商务及分享经济领域炒信行为相关失信主体实施联合惩戒的行动计划》，因其不涉及行政机关惩戒。

但在这些领域，由于中央层面缺乏明确、统一的标准，各地设定受惩戒行为政出多门。[xvii]参见张晓莹：《行政处罚视域下的失信惩戒规制》，《行政法学研究》2019年第5期。

（2）无实定法依据增设行政许可条件。[xiv]但也有学者指出：备忘录并不仅仅扮演梳理与链接的角色，还创设了大量的奖惩措施。[xix]这里的法律、法规等或具有法律效力的文书范围有多大？中国法上，中央层面有权设定公民权利义务的法规范只有4种：（1）法律。六、结语 现行失信惩戒制度的形式合法性、整体正当性和实质合理性均存在严重问题，唯有准确判断症结，方能提供有针对性的解决方案。如在行政监管领域，对所有失信主体不加区别地适用加强监管的惩戒措施，既不符合平等原则，也会纵容行政监管的恣意。对此，本文建议：（1）在形式合法性层面，应严格依照法律、行政法规确定受惩戒主体，除非有明文依据，否则不得在惩戒单位时连带个人。

如《关于对统计领域严重失信企业及其有关人员开展联合惩戒的合作备忘录》等多部备忘录规定对失信主体依法限制申请认证机构资质，看似是在落实《认证机构管理办法》第29条，实则是在《认证认可条例》第10条所设定的许可条件上增设许可条件，因为该条例未把申请人信用状况作为取得认证机构资质的条件。但根据《中华人民共和国慈善法》第41条，捐赠人违反捐赠协议逾期未交付捐赠财产的，当事人可以申请支付令或提起民事诉讼。

《构建诚信、惩戒失信合作备忘录》，因其内容已基本为最高人民法院《关于限制被执行人高消费的若干规定》和《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》所涵盖。摘要:  通过考察41份中央级失信联合惩戒合作备忘录所包含的受惩戒主体、受惩戒行为和惩戒措施，可以发现失信惩戒制度面临合法性困境，但主要问题并非缺乏法律依据、德法混同、违反比例原则或不当联结禁止原则，而是在形式合法性层面，违法建立双惩制、以行政权力为民事违约兜底和增设行政许可。

这5类惩戒措施目的各有不同，可并行适用。[xvi]参见胡建淼：《对现实中三种管理事例的法治思考》，《行政管理改革》2015年第12期。

综上，本文以41份中央级备忘录为分析样本，以每一项失信惩戒为分析单位，以主体-行为-措施为分析对象，以考察形式合法性-整体正当性-实质合理性为分析方法，揭示现行失信惩戒制度的合法性困境，并提供法治化方案。[xxxi]从性质上讲，备忘录只是一种规章以下的规范性文件，但从功能上讲，备忘录本质上更类似一种用户界面（user interface），因为一旦穿透备忘录，就能发现其所承载的1705项惩戒措施，91%都有实定法依据，是对实定法规范的执行、重述、解释、细化、兜底或填充。惩戒单纯的违约行为，无异于用行政公权力干预私主体之间的民事关系。我国21世纪初掀起的裁量基准运动正是这一共识的本土实践。

[xxviii]既有研究聚焦于惩戒措施和失信行为之间是否合比例，却忽略失信主体有责任大小之分。[iv]沈岿：《社会信用体系建设的法治之道》，《中国法学》2019年第5期。

[xliv]其中，荣誉惩戒包括禁止参评荣誉称号撤销已获得的荣誉称号等。范伟：《行政黑名单制度的法律属性及其控制》，《政治与法律》2018年第9期。

对于实定法依据本身要求较为明确的执行、重述和解释类惩戒措施，建议修改、完善现有备忘录，不再粗疏地规定全部惩戒措施适用于全体受惩戒主体和行为，而要具体说明各项措施到底是以哪一条实定法规范为依据，并精确界定其依法究竟适用于哪类受惩戒主体、何种受惩戒行为。而惩戒措施的整体正当性危机也不是德法混同，其实质合理性挑战亦非违反不当联结禁止原则，而是削弱行政裁量的法律约束和违背禁止重复评价原则——区分失信与背德也好，要求失信行为和惩戒措施同属一个领域也罢，恐怕都有失偏颇。

[xxxvii]然而，这种观点没有注意到，一处失信，处处受限可能是因为一个失信行为违反了多个实定法规范。有学者由此认为：在信用联合惩戒措施的运用上，备忘录本身并不能作为法律依据，只是在法律法规框架内做了一个联合惩戒的梳理与链接而已。如多部备忘录规定限制发起设立创业投资公司。由此，2016年国务院指导意见和备忘录把受惩戒主体范围扩大到失信单位相关责任人员，不限于直接责任人员，打击面其实已经超过刑法和最严的行政处罚制度，使连坐制度卷土重来。

（3）在实质合理性层面，应在有主观恶意的直接责任人员内部，进一步区分不同责任，据此适用不同惩戒措施。如此方能让备忘录真正成为依法惩戒的操作指南。

喻少如：《论单位违法责任的处罚模式及其〈行政处罚法〉的完善》，《南京社会科学》2017年第4期。2016年国务院指导意见也要求对相关责任人员采取相应的联合惩戒措施。

其次，既有研究提出区分失信与背德也于事无补，因为双惩制之弊不在德法混同。在整体正当性层面，冲击法人独立人格、突破公法与私法之区隔、削弱行政裁量的法律约束。